▲ 3월 27일 = 검찰, 이 후보 2심 판결 불복…고법 재판부에 상고장 제출.

▲ 3월 28일 = 대법원, 이 후보 선거법 위반 사건 소송기록 접수.

▲ 4월 10일 = 검찰, 대법원에 상고이유서 제출.

▲ 4월 21일 = 이 후보, 대법원에 답변서 제출.

▲ 4월 22일 = 대법원, 이 후보 사건 소부(2부·주심 박영재 대법관)에 배당 후 조희대 대법원장 결정으로 전원합의체 회부. 대법 전원합의체, 첫 합의기일 진행.

▲ 4월 24일 = 대법원 전원합의체, 이 후보 상고심 두 번째 합의기일 진행.

▲ 4월 27일 = 이 후보, 더불어민주당 대선후보로 최종 선출.

▲ 4월 29일 = 대법원, 이 후보 상고심 판결선고기일 발표…5월 1일로 지정

▲ 5월 1일 = 대법원 전원합의체, 오후 3시 대법정에서 상고심 판결 선고…파기환송 결론

대법원 2020. 2. 13. 선고 2019도5186 판결

[1] 직권남용권리행사방해죄에서 말하는 ‘직권남용’의 의미 및 남용에 해당하는지 판단하는 기준 / 어떠한 직무가 공무원의 일반적 직무권한에 속하는 사항이라고 인정하기 위한 요건

직권남용권리행사방해죄는 공무원이 일반적 직무권한에 속하는 사항에 관하여 직권을 행사하는 모습으로 실질적, 구체적으로 위법·부당한 행위를 한 경우에 성립한다. ‘직권남용’이란 공무원이 일반적 직무권한에 속하는 사항에 관하여 그 권한을 위법·부당하게 행사하는 것을 뜻한다. 어떠한 직무가 공무원의 일반적 직무권한에 속하는 사항이라고 하기 위해서는 그에 관한 법령상 근거가 필요하다. 법령상 근거는 반드시 명문의 규정만을 요구하는 것이 아니라 명문의 규정이 없더라도 법령과 제도를 종합적, 실질적으로 살펴보아 그것이 해당 공무원의 직무권한에 속한다고 해석되고, 이것이 남용된 경우 상대방으로 하여금 사실상 의무 없는 일을 하게 하거나 권리를 방해하기에 충분한 것이라고 인정되는 경우에는 직권남용죄에서 말하는 일반적 직무권한에 포함된다. 남용에 해당하는가를 판단하는 기준은 구체적인 공무원의 직무행위가 본래 법령에서 그 직권을 부여한 목적에 따라 이루어졌는지, 직무행위가 행해진 상황에서 볼 때 필요성·상당성이 있는 행위인지, 직권행사가 허용되는 법령상의 요건을 충족했는지 등을 종합하여 판단하여야 한다.

남용에 해당하는가를 판단하는 기준은 구체적인 공무원의 직무행위가 본래 법령에서 그 직권을 부여한 목적에 따라 이루어졌는지, 직무행위가 행해진 상황에서 볼 때 필요성·상당성이 있는 행위인지, 직권행사가 허용되는 법령상의 요건을 충족했는지 등을 종합하여 판단하여야 한다.

[2] 공무원이 한 행위가 직권남용에 해당한다는 이유만으로 상대방이 한 일이 ‘의무 없는 일’에 해당하는지 여부(소극) 및 ‘의무 없는 일’에 해당하는지 판단하는 기준 / 직권남용 행위의 상대방이 일반 사인인 경우, 상대방에게 어떠한 행위를 하게 하였다면 ‘의무 없는 일을 하게 한 때’에 해당할 수 있는지 여부(원칙적 적극)

공무원이 한 행위가 직권남용에 해당한다고 하여 그러한 이유만으로 상대방이 한 일이 ‘의무 없는 일’에 해당한다고 인정할 수는 없다. ‘의무 없는 일’에 해당하는지는 직권을 남용하였는지와 별도로 상대방이 그러한 일을 할 법령상 의무가 있는지를 살펴 개별적으로 판단하여야 한다. 직권남용 행위의 상대방이 일반 사인인 경우 특별한 사정이 없는 한 직권에 대응하여 따라야 할 의무가 없으므로 그에게 어떠한 행위를 하게 하였다면 ‘의무 없는 일을 하게 한 때’에 해당할 수 있다.

제2조(전원합의기일에 심리할 사건의 지정) ① 대법원장은 대법관들의 의견을 들어 전원합의체의 심리를 위한 합의기일(이하 "전원합의기일"이라 한다)에서 심리할 사건을 적어도 그 합의기일의 10일 전까지 지정하여야 한다. 다만, 신속한 심리를 위하여 필요한 경우에는 바로 지정할 수 있다.

② 대법관은 전원합의체의 심리가 필요한 사건에 대하여 대법원장에게 제1항의 전원합의기일의 지정을 요청할 수 있다.

제2조(전원합의기일에 심리할 사건의 지정) ③ 대법관 3명 이상으로 구성된 부(이하 "부"이라 한다)에서 사건을 심리하여 의견이 일치한 경우일지라도, 「법원조직법」(이하 "법"이라 한다) 제7조제1항제1호부터 제4호까지의 사유가 있다고 인정되는 경우에는 해당 사건은 제1항에 따라 전원합의기일에서 심리할 사건으로 지정한다.

④ 사건이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 법 제7조제1항제4호의 사유에 해당하는 것으로 보아서 제1항에 따라 전원합의기일에서 심리할 사건으로 지정할 수 있다.

1. 중대한 공공의 이해관계와 관련되거나 국민적 관심도가 매우 높은 사건(예컨대, 통상임금 사건(2012다89399), 국정원 댓글 사건(2017도14322) 등과 같이 다수 국민의 법적 생활관계에 중대한 영향을 미칠 수 있거나 사회적 파급력이 큰 경우 등),

2. 우리 사회의 근본적 가치에 관한 결단을 제시할 만한 사건(예컨대, 성전환자 성별정정 사건(2004스42), 연명치료 사건(2009다17417) 등과 같이 헌법상 기본권이나 기본 원리가 법률해석의 쟁점이 되는 경우 등),

3. 사회적 이해충돌과 갈등대립 등을 해소하기 위한 최종 판단이 필요한 사건(예컨대, PD수첩 광우병 사건(2009다52649), 강정마을 해군기지 설치 사건(2011두19239) 등과 같이 계층, 세대, 직업 간 이해의 충돌이 첨예하거나 이념적 대립이 큰 경우 등 ),

4. 역사적으로 사법적 평가가 필요한 쟁점을 다루는 사건(예컨대, 각종 과거사 관련 사건, 대통령 긴급조치 위반 사건 등)

5. 중요한 일반적 법 원칙을 강조하여 선언할 필요가 있는 사건(예컨대, 법령 개정에서 신뢰보호 원칙 사건(2005두4649) 등과 같이 법치주의 근간의 일반 법리 선언이 필요한 사건),

6. 그 밖에 제1호부터 제5호까지에 준하는 사건

※ 법원조직법 제7조 제①항 제1호~4호

1. 명령 또는 규칙이 헌법에 위반된다고 인정하는 경우,

2. 명령 또는 규칙이 법률에 위반된다고 인정하는 경우,

3. 종전에 대법원에서 판시(判示)한 헌법ㆍ법률ㆍ명령 또는 규칙의 해석 적용에 관한 의견을 변경할 필요가 있다고 인정는 경우,

4. 부에서 재판하는 것이 적당하지 아니하다고 인정하는 경우)

『구체적인 보충의견』(고발인의 반박의견)

● 『가. “지연된 정의는 정의가 아니다. 우리 헌법과 법률은 신속한 재판을 받을 권리를 보장하고 있다. 대법관 후보자들에 대한 청문회 과정에서 사법 불신의 원인이 재판 지연에 있다는 지적과 이에 대한 후보자의 생각을 묻는 질문은 빠지는 적이 없고, 대법관들은 취임사에서 지연된 정의의 해소를 위하여 노력하겠다고 다짐한다. 특히 사회정치적으로 갈등이 심하고 분열을 조장하여 신속한 해결이 필요한 사건, 공직선거사건 등 입법자가 적시에 처리하라고 기한까지 정하여 놓은 사건에 대한 처리 지연은 사법부에 대한 불신의 주요한 원인이 되었다. 대법원도 예외는 아니었다. 원심에서 국회의원직 상실사유에 해당하는 형을 선고받고 상고한 사건 등에서 대법원이 원심을 그대로 수긍하는 판결을 선고하면서도 처리가 상당히 지연되어 사실상 국회의원 잔여 임기를 거의 마칠 수 있게 된 사례가 있었음을 부인할 수 없다. 그때마다 재판 지연에 대한 국민의 따가운 시선과 비판을 피하기 어려웠다.』

(❶ 5년 6개월이나 지연된 나경원의 빠루 재판은 국민들에게 어떻게 설명할 것인가 ？, 금번 이대표의 파기환송이슈가 없었으면, 나경원 재판이나 양승태 재판은 그대로 잠자고 있었을 것이 아닌가？, ❷ 이대표의 공직선거재판보다 훨씬 중요한 지귀연의 내란재판 지연은 국민들에게 어떻게 설명할 것인가 ？, ,❸ 현재까지 대법원에서 원심재판을 변경하는 재판도 아닌 심리불속행기각 재판기일은 과연 평균 몇 개월인가 ？, ❹ 재판 지연에 대한 국민의 따가운 시선과 비판을 피하기 어려워 이 사건 파기환송판결이 3개월의 법정준수기간 90일 중 무려 56일이나 앞당겨 신속하게 선고되었다는 것인가 ？)

● 『나. 이 사건은 대통령선거 후보자가 피고인인 공직선거법위반 사건이다. 공직선거법 제270조는 ‘선거범의 재판기간에 관한 강행규정’이라는 표제 아래, 제1심은 공소제기일부터 6개월 이내, 제2심 및 제3심은 전심 판결 선고일부터 각각 3개월 이내에 반드시 판결을 선고하도록 규정하면서, 선거범의 재판은 다른 재판에 우선하여 신속히 하도록 규정하고 있다. 그런데 제1심은 공소제기일부터 약 2년 2개월, 제2심은 제1심 판결 선고일부터 약 4개월 후에 판결을 선고하였다. 그 결과 대법원에 이 사건이 접수되었을 때에는 이미 제21대 대통령선거 후보자 등록이 가까운 시기에 이르게 되었다.”』

( “이 사건이 접수되었을 때에는 이미 제21대 대통령선거 후보자 등록이 가까운 시기에 이르게 되었다.”는 사실이 6.3.3 법정기간 준수와 무슨 관련이 있는가 ？).

● 『더구나 제1심과 원심의 결론도 정반대였다. 이러한 절차 지연과 엇갈린 실체 판단으로 인한 혼란과 사법 불신의 강도가 유례없다는 인식 아래, 철저히 중립적이면서도 신속한 절차 진행이 필요하다는 공감대가 대다수 대법관 사이에 형성되었다. 이 사건에 관한 대법원의 신속한 절차 진행 시도와 노력은 적시 처리가 필요한 유사 사건을 다루고 있는 여러 법원에도 뚜렷한 메시지와 긍정적인 영향을 줄 수 있다고 본다.』

(이 사건 파기환송판결이 3개월의 법정준수기간 90일 중 무려 56일이나 앞당겨 선고된 것이 , 이러한 절차 지연과 엇갈린 실체 판단으로 인한 혼란과 사법 불신의 강도가 유례없다는 인식 아래 철저히 중립적이면서도 신속한 절차 진행이 필요하다는 공감대가 대다수 대법관 사이에 형성된 재판의 결과인가 ？, 7만페이지에 이르는 항소심기록을 읽고 원심재판을 변경하는 의견을 도출하는데에는 3개월도 충분하지 않을 터인데, 3개월의 법정준수기간 90일 중 무려 56일이나 앞당겨 선고된 이유는 3개월의 법정준수기간 90일을 지키면 이미 대선이 끝나기 때문이 아닌가？)

● 『공직선거에 관한 신속 재판 사례는 외국에서도 쉽게 찾아볼 수 있다. 미국 연방대법원은 2000년 부시와 고어가 경쟁한 대통령선거 직후 재검표를 둘러싸고 극심한 혼란이 벌어지는 상황에서, 재검표를 명한 플로리다 주대법원 재판에 대한 불복신청이 연방대법원에 접수된 후 불과 3~4일 만에 재검표 중단을 명하는 종국재판을 내려 혼란을 종식시켰다.”』

(재검표중단재판은 형식적인 절차에 관한 재판으로서 3~4일 이내에 충분히 결론을 내릴수 있는 재판이지만 이 사건 파기환송재판 원심재판을 뒤 짚는 유.무죄의 실체에 관한 판단으로서 비교대상도 아니다, 피고발인들에게 묻고 싶은 것은 올해에 대선이 없거나 이대표가 대선후보가 아니거나 지지율에서 김문수 보다 훨씬 낮았으면 이와 같은 파기환송재판이 있었을까？)

● 『다. 신속한 심리를 위하여 충실한 심리를 희생하는 일은 있을 수 없고 있어서도 안 된다.』

(이 사건 파기환송판결이 3개월의 법정준수기간 90일 중 무려 56일이나 앞당겨 선고된 것이 과연 충실한 심리를 하였다고 어는 국민이 믿을 것인가 ？)

● 『이 사건의 주요 쟁점은 크게 복잡하지 않다. 골프 발언 및 백현동 관련 발언의 의미와 그 발언이 선거인에게 주는 전체적인 인상이 어떠한지, 백현동 관련 발언에서 국토부가 관련 법규정을 들어 압박하고 이에 따르지 않으면 직무유기를 문제 삼겠다고 협박한 사실이 있는지 여부 등이 쟁점이다.』

(하루 만에 피고발인들이 7만 페이지 기록을 읽고 위 쟁점을 파악했다는 것인가 ？, 7만 페이지 기록을 어느 정도 읽어보고 2일만에 재판연구관의 도움이 없이 장문의 판결문을 작성한다는 것은 사실상 불가능하다면 조희대가 미리 유죄취지의 판결문을 작성해놓았을 가능성도 배제할수 없음.).

● 『제1심과 원심이 인정한 사실관계에 큰 차이가 없으므로 사실 인정에 어려움이 있는 사건도 아니다., 제1심과 원심은 동일한 사실관계에 대하여 치밀하게 법리를 전개, 적용하였고, 이를 판결서에도 상세하게 설시하였으므로, 대법원으로서는 그중 어느 쪽을 채택할 것인가를 결정하면 충분한 사건이기도 하다.』

(만약에 위 의견이 사실이라면, 굳이 법원조직법 제7조 제①항 제1호~4호 내지 대법원 전원합의체 심리절차에 관한 내규' 제2조 ④항에서 규정하고 있는 대법원 전원합의체 재판대상도 아닌 이대표 개인의 공직선거재판을 .“대법원 전원합의체의 심리절차에 관한 내규” 제2조를 위반하면서까지 하루만에 전원합의기일을 정하고 다음날에 파기 환송할 특별한 이유가 무엇인가 ？).

● 『대법관들은 빠른 시기에 제1심과 원심 판결문, 공판기록을 기초로 사실관계와 쟁점 파악에 착수하였고, 검사의 상고이유서와 변호인 답변서, 의견서가 접수되는 대로 지체 없이 제출 문서를 읽어보고 그 내용을 숙지하였다. 공직선거법상 허위사실공표죄에 관하여는 이미 많은 판례와 법리, 그 토대가 된 국내외 연구자료가 충분히 축적되어 있다. 대법관들은 이미 축적된 판례와 법리, 연구자료에 더하여 이 사건 쟁점에 관한 입체적이고 심층적인 추가 검토를 집중적으로 행하였고, 이를 토대로 치열한 토론을 하였다. 구체적인 절차 진행도 형사소송법령 등 관련 규정을 지키면서 이루어졌고, 절차를 주재하는 대법원장이 일일이 대법관들의 의견을 확인한 다음 후속절차로 나아갔다.』

(피고발인들이 7만 페이지에 달하는 원심기록을 .아예 읽지도 않았거나, 전원합의체로 회부된지 2일만에 7만 페이지를 모두 읽고 서로 일치된 의견을 도출한다는 것이 사실살 불가능하다면 피고발인들의 합의된 유죄취지의 의견은 사전에 이미 정해진 의견으로 볼 수 박에 없거나 아니면 전원합의체로 회부된 후 이미 담합하여 유죄취지의 결론을 낸 것으로 볼 수 밖에 없다.).

● 『라. 달력상 날짜의 총량만이 충실한 심리를 반영하는 것은 아니다. , 짧은 기간에 모든 쟁점을 망라한 다음 집약적으로 깊이 있는 심리를 진행하는 집중심리주의가 우리 소송절차법에서 채택한 지혜이고, 합리적인 결론에 도달할 수 있는 효율적인 심리방법이다. 이는 이 사건처럼 적시처리가 강력하게 요구되는 사건에서는 다른 선택의 여지가 없는 근본원칙이다.

마. 대법원은 이 사건의 특수성과 집중심리주의의 이념, 선거범 재판의 우선적인 신속 처리를 명한 공직선거법의 취지에 따라 신속하고 충실하게 이 사건을 심리하여 결론에 이르렀다는 점을 분명히 밝혀 둔다.』

(7만페이지에 이르는 원심기록을 읽고 원심재판을 변경하는 의견을 도출하는데에는 3개월도 충분하지 않을 터인데도, 3개월의 법정준수기간 90일 중 무려 56일이나 앞당겨 단 2일만에 결론이 뒤바뀐 재판이 과연 짧은 기간에 모든 쟁점을 망라한 다음 집약적으로 깊이 있는 심리를 효율적으로 진행하는 집중심리주의에 의한 재판인가 ？)